Surpreendentemente, o STF adiou o julgamento da Revisão do FGTS (ADI 5090), sem informar a nova data para o julgamento.

Contudo, muitas pessoas têm questionado: devo entrar com a ação antes do julgamento?

Nesse post, eu vou desmistificar essa (fake) news.

Não é preciso entrar com a ação antes do julgamento do STF!

Recentemente, criou-se uma fake news de que seria preciso entrar com a ação do FGTS para ter direito.Contudo, essa informação é um verdadeiro absurdo jurídico, pelos motivos a seguir.

O direito de ação não se confunde com o direito propriamente dito

Em primeiro lugar, vamos nos recordar a diferença entre direito de ação e o direito propriamente dito. Em resumo, o direito de ação é o direito de postular perante o Poder Judiciário a tutela de um direito eventualmente violado. Nesse sentido, alguém pode ter um direito violado, porém não exercer o direito de ação. 

O fato desta pessoa não exercer o direito de ação não lhe retira o direito propriamente dito, e tampouco lhe faz ter “menos direito” que alguém que exerceu o direito de ação.Portanto, se alguém não ingressar com a ação do FGTS, a TR não deixará de ser inconstitucional para esta pessoa.Aliás, não é prática da jurisprudência do STF modular o efeito de suas decisões apenas para quem ingressou com a ação até determinada data.

Por outro lado, o que pode ocorrer é o STF modular os efeitos para declarar a TR inconstitucional com efeitos ex nunc.

Ou seja, só daqui para a frente, sem direito à atrasados.

Existem Ações Coletivas já ajuizadas

Além disso, existem ações coletivas ajuizadas por sindicatos, bem como a Ação Civil Pública (ACP) nº 5008379-42.2014.404.7100/RS, movida pela Defensoria Pública da União (DPU). 

Dessa forma, caso o STF aceite a tese, a ACP será procedente, e TODOS terão direito a executar essa decisão individualmente, visto que ela terá abrangência nacional contemplando todos os correntistas do FGTS.

Portanto, desde a DPU ingressou com a ACP, ela o fez em nome de todos os possíveis beneficiários.

E a prescrição?

Por fim, uma dúvida que vejo muitos advogados perdidos é sobre a prescrição.

Antes de mais nada: lembrem o que estamos pedindo. 

Em resumo, estamos pedindo a diferença da correção monetária do IPCA/INPC e a TR nos depósitos do FGTS. Contudo, lembrem que tanto os depósitos do FGTS quanto os índices que mencionei acima são mensais. Portanto, é claramente uma relação de trato sucessivo. Nesse sentido, a prescrição se dá mês a mês (parcela a parcela).

Ok, mas e o prazo?

Por outro lado, a prazo prescricional é uma dúvida. Tenho visto muita gente falar que o prazo é de 5 anos, outros falando em 30 anos. O fato é que não temos nenhum posicionamento a esse respeito. A única decisão que temos é do STF no ARE 709212, que aplicou o prazo de 5 anos para cobrança de valores não depositados no FGTS pelo empregador. Na ocasião, o STF modulou os efeitos da decisão e aplicou o prazo de 30 anos de prescrição até a data do julgamento. Assim, o prazo prescricional ainda não é certo, sendo que na minha opinião a tendência é de se aplicar o prazo de 5 anos.